회사를 운영하다 보면 영업만을 담당하는 사람을 ‘근로자’가 아닌 ‘개인사업자’로 채용하는 경우가 많이 있다. 개인사업자로 활동하는 경우 사업주의 입장에서는 4대 보험의 부담이 없을 뿐만 아니라 장기간을 활동하더라도 퇴직금을 지급할 의무가 없어 근로자보다 유리하고, 개인사업자의 입장에서도 4대 보험의 부담이 없기 때문이다.
그러나 개인사업자로 계약을 체결하였다고 하더라도 계약이 종료된 이후에 자신이 실제로는 ‘근로자’였다고 주장하면서 퇴직금을 청구하는 경우가 종종 있다. 예를 들어, 프랜차이즈 미용실에 소속된 헤어디자이너들은 대부분 근로자가 아니라 사업주와 프리랜서 계약을 체결하고 영업활동을 하고 있다. 그러나 비록 근로계약이 아닌 프리랜서 계약을 체결하였음에도 불구하고 나중에 헤어디자이너들이 사업주에 대하여 퇴직금을 청구하는 경우가 있다. 그리고 법원은 대체로 이러한 사안에서 ‘근로자’로 인정하여 퇴직금을 인정하고 있다.
그렇다면 ‘근로자’인지는 어떻게 판단할 수 있을까?
대법원은 확고하게 “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.”는 입장이다(대법원 2006.12.07. 선고 2004다29736 판결 등 다수). 즉 계약형식이 아닌 실질 관계에 따라 판단하고 있다.
근로자성의 핵심은 1>사용자의 지휘감독하에 출퇴근과 근무장소, 업무내용등이 정해지고, 2>그 업무를 타인이 대체할수 없어야 하는 것이 기본이다. 입증을 위해서는 출퇴근 기록, 사용자의 업무지시서, 결재내용이 담긴 업무일지 등을 확보하여 근로자성을 주장해야한다.
종속성 판단은 구체적으로 다음과 같다.
① 업무 내용을 사용자가 정하고
② 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며
③ 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지,
④ 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지,
⑤ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나
⑥ 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지,
⑦ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지,
⑧ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지,
⑨ 기본급이나 고정급이 정하여졌는지
⑩ 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항,
⑪ 근로 제공 관계의 계속성과
⑫ 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도,
⑬ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지
등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단
다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그 부분이 위배되었다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.”고 판시하였다.
예를 들어 일반적으로 보험설계사의 경우 근로기준법상 근로자로 인정되지 않는다. 그러나 개인사업자 신분으로 구두상 보험설계사직으로 근로계약 하였다 하더라도 근로기준법은 실제 근로계약관계를 따지므로 근로기준법상 근로자임을 주장하고 입증할 수 있다면 노동부로부터 근로자성을 인정받을 수 있다.
단 근로기준법상 근로자성을 인정받고 퇴직금을 사업주에게 청구할 경우 4대보험의 취득신고를 하고 그에 따라 고용보험, 국민연금, 건강보험의 부담금을 근로자와 사업주가 반반씩 납부해야한다. 따라서 소급적용시 퇴직금을 받고 보험료를 내는 것 (+근로소득세 적용) 중 어느 쪽이 유리할 지는 각자 따져보아야한다.
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